d [35]杜兴：《小二黑之死》，载《国家历史》,2009年1月。
[65] 叶金强：风险领域理论与侵权法二元归责体系，载《法学研究》2009年第2期。这些判断外延和属性能帮助我们确立风险领域的大致范围，而也正是这些特性决定了风险领域责任分配的特殊性以及国家在其中承担责任的必要性。
[30]三、风险领域的国家赔偿责任——超越行政裁量的义务 日本的《预防接种法》成立于1948年，该法在第20条第2款中规定厚生大臣在推进预防接种的过程中必须实施以下事项：说明对该疾病采取预防接种的意义、有效性以及安全性。其余各例由于无法认定国家有违反注意义务的情形所以判决国家承担损失补偿责任。以预防接种事件为例，尽管2001年和2004年分别实施的《中华人民共和国药品管理法》 [9]和《中华人民共和国传染病防治法》 [10]都明确将疫苗纳入规制范畴，而在此基础上由国务院于2005年3月24日颁布的《疫苗流通和预防接种管理条例》 [11]更专门以专章的形式对预防接种行为的法律责任进行了明确规定，但是2006年发生的上海糖丸事件和2010年上演的山西疫苗乱象却如同一粒试金石，检验出了国家责任理论在面临实践时的脆弱和不堪。[9] 《中华人民共和国药品管理法》由中华人民共和国第9届全国人民代表大会常务委员会第20次会议于2001年2月28日修订通过，2001年2月28日中华人民共和国主席令第45号公布，自2001年12月1日起施行。[54]在东京判决中，法院认为预防接种行为对原告造成的损失是基于国家的行为而对国民的生命、身体造成特别伤害或者死亡。
无过错责任通常是以制定法所规定的标准对结果进行判断，如果当事人应该避免的伤害事件发生，那么他就必须对损害结果承担责任，而不论其是否尽到了注意义务和是否采取了的预防措施。[33] 日本的医院有公立和私立之分，其中公立医院属于行政机关，承担行政责任。法官在判决书的书写上，多是机械性地使用演绎推理，根据法律规定和认定事实，直接得出判决结果，有些判决往往缺乏明确、具体、系统的说理，从而既使某些法官律师们逐渐有意和无心地沦为一种适用法律的工匠，也使很多法院的判决丧失了应有的参考价值。
但由于成文法多表现为抽象、概括的法条而呈现出一定的局限性：无限而复杂的社会存在表明，立法永远是一个逼近完美而无法达到完美的过程，在历史发展的特定阶段，无限而复杂的社会是无法被有限和确定的法律所穷尽的，随着社会的发展和进步，成文法所表现出的滞后性在所难免。注释:[1]［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第94页。二、我国构建刑事案例指导制度的必要性和可行性（一）必要性1．法律规范自身的局限性要求建立案例指导制度我国是典型的成文法国家，成文法具有体系完整、逻辑严密、结构科学等特点。4．发布审批的案例要发挥指导性作用，必须经过一定的程序和形式在一定范围内予以发布，以便司法工作人员了解和掌握，作为办案的参考。
（三）指导性案例的产生程序1．提出有管辖权的各级人民法院对符合指导性案例条件的刑事案件，经由本院的审判委员会讨论通过之后均可提出报送。（二）可行性1．司法解释——案例指导制度的伴生物法律的稳定性，有助于巩固既定的法律秩序，使当事人能够对自身行为的法律后果做出准确的判断。
这无疑在很大程度上影响着我国案例指导制度的构建、发展和完善。至于主体方面，应同审批一样，由各地方高级人民法院和最高人民法院承担。（四）案例指导制度的监督机制1．对案例指导制度进行监督的机构主要是各级人民法院相对应级别的人民检察院人民检察院对人民法院有法律监督权，人民法院发布的指导性案例仍有被人民检察院提起抗诉和撤销之可能（这主要是指最高人民检察院和最高人民法院），由于指导性案例虽然已经具有脱离具体案件、针对类型性案件的指导性质，但其与具体案例紧密相联，无法保证其彻底的真理性和永久的正确性。2．案例指导制度能够提高司法效率和审判质量法官的审判工作需要讲求效率，而审理疑难案件是个非常困难的事情，法官在审理时，首先需要给个案定性，然后寻找法条支持。
从我国目前的案例发布的形式来看，主要有官方和非官方两种方式。因为高级别的法院做出判决并生效的案件，下级法院在借鉴或接受指导时不会有较多的阻力。比如网络犯罪，包括网络隐私权的侵权、网络虚拟财产盗窃、网络病毒传播等新型犯罪。（2）同类案件已经由不同级别法院裁判并生效的，选择由高级别的法院做出的裁判。
（二）指导性案例的选择标准1．实质要件具体而言，一个案例要成为指导性案例，应具备下列实质要件：（1）法律问题应具备普遍性。2．建立全国法院刑事判决书的公开发布与评价制度与强调判决理由相一致的问题是判决书的公开发布制度。
在司法实践中，有的法律问题会在其他案件中反复出现，可有的法律问题却少之又少，所以不论从需要方面来说，还是从法律效率方面来看，指导性案例应是带有一定普遍性意义的案件。长期以往，这种对成文法的依赖，对判决说理的不够重视，极大地削弱了法官在解决纠纷时发挥主观能动性去解释法律、创制规则的能力及动力。
本文指出了消除相关障碍是建构案例指导制度的前提，论证了案例指导制度在我国建构的必要性和可行性，同时从指导案例的选择标准与要求、指导性案例的产生程序、案例指导制度的监督机制、案例指导制度的修缮机制等四个角度，提出了构建刑事案例指导制度的具体路径。改革现有的判决书书写形式，加大判决书的说理成分。2．报送由做出生效判决的人民法院的审判委员会讨论通过后逐级向本地区的高级人民法院提出，然后，由高级人民法院再向最高院报送。而案例指导制度就是通过发挥先例的指导作用，使法官在审理案件过程中针对相同或类似的案件，得出相同或类似的判决结果，克服出现同样的案情不同的判决的情况。（4）判决所涉及的法律问题应具有法律解释的内容，或者填补法律漏洞的功能，因而，指导性案例不应是对于重复法律规定的判决。我国法院明确承认司法解释的效力，这样它不仅在本案中具有法律效力，而且在今后处理类似案件中，也应做出类似处理。
3．案例指导制度本身固有的缺陷案例指导制度以经验主义为特征，形式合理性程度不高，规则缺乏体系性，且经日积月累，容易形成卷帙浩繁、汗牛充栋的判例汇编。但如果生效裁判进入审判监督程序的，不能作为指导性案例的来源。
更重要的是，最高人民法院审判委员会主要由那些具有很高法学素养和丰富审判经验的资深法官组成，对于审判动态有比较准确的把握。司法解释是对法律规范做出的权威、同一、准确的说明，是弥补法律漏洞的重要手段，它使法更具操作性和针对性。
笔者认为，案例发布的方式可以多样化，官方、非官方的只要能起指导、宣传作用，均不受限。而指导性案例又属于典型的、疑难的案件，更能代表司法实践中需通过司法解释做出系统回应的样本。
此外，判决中应列举不同的判决意见。3．审批被报送的案件要成为指导性案例应当得到最高人民法院的审批，审批权由审判委员会掌握。在英美法系国家中，法律的灵活性是通过衡平法和法官的区别技巧实现的，而在我国，法律的灵活性则主要是通过司法解释来实现。这种固有的缺陷，在我们这个法律知识相对缺乏、法律意识比较淡薄的国家更为显眼。
这充分说明，我国在司法实践中事实上存在着案例指导制度，只是还没有系统化而已。1．修改指导性案例由于社会经济生活的变化，司法实践中可能对某一法律问题的看法发生了变化，与指导性意见不尽相符，此时就需要及时修正指导性案例中的若干观点，以适应新形势的需要。
因此，在强调判决理由的同时，应当建立刑事判决书的定期发布制度。具体来说，根据指导性案例的不同情况，可采取修改、补充、废止三种形式进行修缮、清理。
3．废止指导性案例第一，各高级人民法院发布的在本辖区适用的指导性案例虽须经最高人民法院审判委员会认可备案，但难免发生冲突抵触。指导性案例制度的建构，实际上正是想在一定程度上克服成文法的局限性，运用案例判决的既判性、权威性特点，统一同案或类案的法律适用，同时指导以后的司法审判，节约司法成本进而实现司法正义。
第二，当指导性案例的法律适用意见为其他新的解释、法律法规所替代，或因其他原因而失去指导性时，发布指导性案例的法院可依职权或依该实施法院的申请废止该指导性案例。指导性案件必须具有这样的特点，能够迅速地得心应手地进行适用。可见，从效力来说，批复这种司法解释和其它国家的判例具有相同的效力。因为强调判决理由的重要性在于加强公众对裁判的监督。
如果建立案例指导制度，法官在审理案件时只需要找出相似的案例即可判决，减少了必要的重复劳动，而且可以减少上诉、重审等现象，既节省了司法资源又保证了同案同判。内容提要: 案例指导制度是一项既区别于英美法系判例法制度又不同于大陆法系判例制度的中国特色产物，是我国司法观念变革与制度变革相结合的一项新制度，是一种能够体现中国特色、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革措施。
一旦发现同类指导性案例违背最高人民法院或其上级人民法院制发的指导性案例，下级法院的指导性案例自然失去法律效力，也可以被上级法院依法撤销。指导性案例具有解释法律和创法功能已是不能回避的事实，因此，指导性案例的选择不应是重复法律规定的案例实际上正是构建指导性案例的应有之意。
新颖是指在新的领域内出现的新型犯罪的典型案例。但目前，我国参考大陆法系国家的制定法，以成文法为主，判例被排斥于法源之外。
